רקע כללי

1. הסוגיה שלפנינו תפסה תאוצה בעשור הקודם, עת מרכולים למימכר מזון, רבים מהם סניפים של רשתות קמעוניות, החלו לפעול ברחובות תל-אביב גם במהלך יום השבת, וזאת בניגוד לחוק העזר המקומי.

2. במהלך השנים, הלכה התופעה והתרחבה עד שכיום פועלים ברחבי העיר למעלה מ-300 עסקים למימכר מזון אשר גודלם עד 800 מטר.

3. עירית תל אביב מצידה הסתפקה במשך השנים במדיניות של מתן קנסות בסך 660 ₪ בלבד לאותם בעלי עסקים עבריינים ולא שקלה אמצעי אכיפה נוקשים יותר על-מנת לבלום את התופעה.

4. מדיניות זו של העיריה הביאה למצב בו בעלי עסק בעלי אמצעים (בעיקר סניפים של רשתות קמעוניות גדולות) אשר יכלו להרשות לעצמם לספוג את הקנס האמור – פעלו לאורך השנים בשבת באין מפריע.

5. בשנת 2007 עתרו בעלי חנויות מכולות לבית המשפט המחוזי ולאחר מכן לבית המשפט העליון, בטענה כי עירית תל-אביב 'עוצמת עיניים' כלפי הפרת החוק המתמשכת ואינה מפעילה את סמכותה על מנת לסגור את המרכולים הפתוחים בשבת המפרים את חוק העזר הקיים.

6. בתאריך 25.6.2013 הכריע בית המשפט העליון (עע"מ 2469/12) כי אכיפת חוק העזר האוסר על פתיחת חנויות ביום המנוחה בדרך של הטלת קנסות בלבד אינה משיגה את תכלית החוק. לפיכך פסק כי על עירית תל-אביב לאכוף את חוק העזר בצורה אפקטיבית אשר תגשים את תכליתו או לחלופין עליה לפעול לשינויו.

7. ביום 24.3.2014, כ-9 חודשים לאחר מתן פסק הדין, אישרה מועצת העיר תל אביב חוק עזר חדש שבנדון.

8. ביום 1 במאי 2014 חתם ראש עירית תל אביב-יפו על חוק עזר חדש לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון), התשע"ד-2014.

9. סעיף 258 לפקודת העיריות קובע כי על שר הפנים להידרש לחוק עזר בתוך 60 מהיום שהביא ראש העיריה את החוק העזר לידיעתו. החוק הועבר למשרדנו בתאריך 1.5.2014.

10. בינתיים, ביום 19.5.2014, ניתן פסק דין נוסף בבית המשפט המחוזי בת"א על-ידי כב' השופט מ' יפרח, זאת בעקבות עתירה נוספת של בעלי המרכולים כנגד מדיניות האכיפה של תל אביב כפי שפורסמה. בפסק דין זה נפסק, כי קיים חוסר סבירות קיצוני במדיניות עירית תל-אביב בנוגע לאכיפת חוק העזר, בהימנעות מאכיפת חוק העזר, תוך יצירת הבחנה בין בתי עסק אשר החלו לפעול לפני מתן פסק הדין של בית המשפט העליון לבין בתי עסק שהחלו לפעול לאחריו. בית המשפט קבע, בין השאר, כי העיריה חייבת לפעול ליישום מדיניות אכיפה מדי שבת ומועדי ישראל, כל עוד לא אושר חוק העזר החדש על-ידי שר הפנים.

11. משכך, ולנוכח מועד תום 60 הימים האמורים – יש לקבל החלטה באשר לחוק שבנדון.

12. בחוק העזר הקיים של תל אביב- יפו בעניין פתיחתן וסגירתן של חנויות נקבע בסעיף 2 איסור על פתיחת חנויות בימי שבת ומועדי ישראל, אלא אם כן ניתן היתר מיוחד של המועצה. נקבע כי המועצה רשאית להעניק היתר מיוחד, אם הוכיח בעל החנות שאינו יהודי וכי הוא סוגר את עסקו בכל יום מנוחה שבועי של עדתו.

בחוק העזר המוצע, מבקשת עיריית תל אביב-יפו לבצע מספר תיקונים:

א. ביטול מגבלת שעות הפעילות בשבת לבתי קפה;
ב. אישור פתיחה של מרכולים בימי שבת ומועדי ישראל בחנויות נוחות וברשימת רחובות, כפי שנקבעו בתוספת הראשונה;
ג. אישור פתיחתן של חנויות במתחמים נבחרים, כפי שנקבעו בתוספת הראשונה;
ד. מתן אפשרות לראש העיר להוסיף או לגרוע מהרשימות המנויות בתוספות הראשונה.

13. לאחר עיון בחוק העזר המוצע ולאחר שמיעת נציגי עירית תל-אביב ונציגי העותרים (המכולות הקטנות), החלטתי לאשר את ההגדרה המוצעת ל"חנויות נוחות", סעיף 2(ג)(1) בדבר הסרת מגבלת השעות לפתיחת בתי קפה; סעיף 2(ג)(3) בכל הנוגע לחנויות נוחות כהגדרתם בחוק העזר המוצע בלבד; סעיף 2(ג)(4) – בדבר פתיחת חנויות במתחמים המפורטים בסעיף 4 לתוספת הראשונה לחוק המוצע; סעיף 2(ג)(5) – בהשמטת ההתייחסות ל"מרכול" ואת התיקונים לסעיף 8. כמו כן, הריני מאשר את סעיפים 2 ו-4 לתוספת הראשונה לחוק העזר.
בנוסף, אני מאשר את ההסדרה של בתי המרקחת אשר לא שונתה לעומת חוק העזר הקודם.

[למותר לציין, כי פתיחתם של 'בתי-עינוג' – תיאטראות, בתי קולנוע, מסעדות, פאבים ושאר פעילות בילוי, נופש, פנאי ותרבות – עומדת בעינה].

החלטתי לפסול את סעיף 2(ג)(3) לעניין פתיחתם של מרכולים ברחובות העיר; את סעיף 2 (ג) (5) בכל הנוגע ל"מרכול"; את סעיף 2(ג1) אשר מסמיך את ראש העיריה להוסיף או לגרוע מהרשימות המרכולים, הרחובות והמתחמים; את סעיף 11(ב) בדבר היתר לעסקים אשר גודלם למעלה מ-800 מטר, ואת סעיפים 1 ו-3 לתוספת הראשונה לחוק העזר.
המסגרת הנורמטיבית.

14. ביסוד יום המנוחה עומדות שתי תכליות: תכלית סוציאלית– חברתית ותכלית דתית – לאומית. בתי המשפט עמדו על קיומן של שתי תכליות אלה בשורה ארוכה של פסקי דין. כך למשל נאמר בפסק הדין שניתן בבג"ץ 5026/04 (דייזין 22-שארק דלוקס רהיטים בע"מ ואח' נ. רוזנצוויג ואח') מפי כבוד נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק:

"20. ביסוד ההסדרים בעניין שעות המנוחה השבועית שבחוק שעות עבודה ומנוחה מונחות שתי תכליות המשלימות זו את זו… התכלית האחת היא תכלית חברתית-סוציאלית, הדואגת לרווחת העובד והמעניקה לו הגנה סוציאלית (ראו ע"ע 255/99 בטחון אזרחי בע"מ –שחידם [51]). החוק מבקש להגשים את הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים על ידי מניעתם "…ממלאכה ועיסוק המתישים כוחו של אדם, ומצריכים את מנוחתו הפריודית…" (מ"מ הנשיא זילברג בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל [37], בעמ' 357). יום מנוחה זה נקבע באופן אחיד לכל המשק ובכך מקדמים את הערך החברתי של ניצול משפחתי משותף של יום המנוחה.

התכלית השנייה היא תכלית דתית-לאומית, הרואה בשמירת השבת ליהודים משום הגשמה של אחד הערכים החשובים ביותר ליהדות שיש להם אופי לאומי. ברוח דומה, ייחוד ימי מנוחה אחרים למי שאינם יהודים מגשים את ההשקפה הדתית שלהם."

15. על תכליות אלה שב וחזר בית המשפט גם בפסק הדין שניתן בעע"מ 2469/12 (ברמר ואח' נגד עיריית תל אביב- יפו ואח') בענין מדיניות האכיפה של העיריה בדבר פתיחת עסקים בשבת, אשר בעקבותיו החליטה מועצת העירייה לתקן את חוק העזר (ראו פסקה 40 בפסק דינה של כבוד המשנה לנשיא נאור ופסקאות ו-ז בפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין).

16. לפיכך, על הרשות המקומית כאשר היא מבקשת להתיר פתיחת סוג חדש של עסקים בשבת, להבהיר כיצד פעולתה עולה בקנה אחד עם הערכים המוגנים הנוגעים לשמירת ימי המנוחה בהיבט הסוציאלי-החברתי ובהיבט הדתי–לאומי כאמור.

17. על רקע האמור, עת בוחנים את חוק העזר המוצע יש לבקש למצוא, האם ההסדרים המוצעים הינם מידתיים והאם האיזון שנעשה על-ידי מועצת העיר הינו איזון סביר המשקלל כראוי את הערכים והאינטרסים השונים הבאים לידי ביטוי בסוגיה זו.

סבירות החוק המוצע- הגנה על שלטון החוק.

18. התוספת הראשונה לחוק העזר כוללת רשימה של עשרות רחובות ומקטעי רחובות בהם ניתן יהיה לפתוח בשבתות וחגים מרכולים וקיוסקים ('פיצוציות'), כאשר לצד כל רחוב נקבע המספר המרבי של מרכולים וקיוסקים שניתן יהיה לפתוח בו (החל מ-1 ועד ל-25). כמו-כן נקבעו מספר מתחמים בהם ניתן יהיה לפתוח חנויות בשבתות וחגים.

19. דברי ההסבר שצורפו לחוק העזר הם דברי הסבר כלליים בלבד אשר נאמר בהם כי מטרת התיקון היא להתאים את המצב המשפטי למציאות הנוהגת. עוד נאמר, כי התיקון לחוק העזר הינו "תוצאה של מלאכת איזונים עדינה ומורכבת אשר באה לעולם במטרה לשמר את צביונה של העיר ולאפשר לכלל תושביה לחיות בתחומה בהתאם לדתם, אמונתם, צרכיהם ורצונותיהם ברוח הסובלנות המאפיינת את העיר".

20. מפרוטוקול מועצת העיר מיום 24.3.2014 לא עולה רציונל מושכל להחלטה לבד מצילום המצב הקיים. לא נידונה במועצת העיר ולא הוסבר בדברי ההסבר כיצד הוחלט באלו רחובות ניתן יהיה לפתוח מרכולים ומה מאפיין רחובות אלה; כיצד הוחלט כמה מרכולים ניתן יהיה לפתוח בכל רחוב; מדוע ברחוב מסוים הותר לפתוח מרכול אחד בלבד ואילו ברחובות אחרים הותר לפתוח מספר גבוה יותר של מרכולים, בעוד שביתר הרחובות לא הותר כלל לפתוח מרכולים; לא הוסבר מדוע נקבע כי הכללים יחולו דווקא לגבי מרכולים ששטחם עד 800 מ"ר. ושאלות נוספות.

21. למעשה לא הוסבר מהם השיקולים שהעירייה שקלה לעניין זה והאם הרשימה נקבעה לפי קריטריונים שקבעה העיריה ואף לא ראינו עדות לדיון בכך בפרוטוקול ישיבת המועצה.

22. דברים אלו, הינם נכונים על אחת כמה וכמה, כאשר בפתיחת עסקים נדרשת הרשות המקומית לאזן אל מול שני ערכי יסוד כבדי משקל והתכליות העומדות ביסוד יום המנוחה כפי שנאמר לעיל.

23. זאת ועוד, מפרוטוקול ישיבת המועצה מתברר כי רשימת הרחובות שנקבעה בחוק העזר, ומספר המרכולים המירבי שיותר לפתוח בכל רחוב, נועדו לשימור המצב הקיים.

24. בין היתר, נאמרו על ידי חברי מועצה שונים, הדברים הבאים:

"…ולדעתי הפתרון שהעירייה הציעה הוא הגרוע ביותר שיש, כיוון שהחוק בעצם מצלם את המצב הקיים"… (חבר המועצה מר מדואל, עמ' 61 לפרוטוקול);
…"וכאן בעצם יש איזשהו ניסיון בעצם לקחת את המציאות הקיימת, לצלם את, את הסטאטוס קוו העירוני כפי שהוא קורה היום, כפי שכל אחד מאיתנו יודע ורואה מתחת לבית שלו או במקומות מרכזיים ברחבי העיר- את אותם עסקים פתוחים בשבתות… " (חבר המועצה, מר לדיאנסקי, עמ' 63);
…"והיום יש באמת ניסיון לעשות צילום מצב ולקחת את אותם מקומות שפתוחים ממילא ולהסדיר אותם בחוק…" (מר לדיאנסקי, עמ' 64);
…" אבל מה שאני רוצה להדגיש, שיש פה צילום מצב קיים, ומהו הצילום של המצב קיים? צילום מצב של הנקרא לזה- העבריינות. מי שבעצם בחר לפתוח בשבת הוא קיבע את המצב הקיים, מי שבחר להפר את החוקים שהיו עד כה ולשלם קנס- הוא זה שקיבל כאן למעשה את ההטבה…" (חברת המועצה, גב' דביר, עמ' 70).

25. דברים נוספים ברוח זו צוינו גם על ידי חברי מועצה נוספים, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהמשך הפרוטוקול.

26. עניין זה גם עלה בפגישה שהתקיימה בתאריך ה- 25.6.14, בין נציגי עיריית תל אביב בראשות המנכ"ל ובין השר וצוותו, במסגרתה נתבקשו נציגי העיריה להשמיע תשובותיהם להסתייגויות שהעלה השר והיועץ המשפטי של המשרד לגבי חוק העזר המוצע.

כך למשל, מנכ"ל העירייה ציין מפורשות: "מדובר במציאות שהתעצבה במשך שנים… לפני החוק עשינו מיפוי מה יש בעיר.. פחות או יותר מה שקיים היום…"

27. העולה מן המקובץ הוא, כי בניגוד לכאורה לנאמר בדברי ההסבר, לא נקבעו על ידי העיריה קריטריונים של ממש לפיהם נקבעו הרחובות בהם יותר לפתוח מרכולים וחנויות, אלא שהרשימה המפורטת בחוק העזר, כולל המספר המירבי של המרכולים, באה "להסדיר" את המצב הקיים. קרי – מצב בו פועלים עסקים שנפתחו ופעלו בשבת בניגוד לחוק.

28. משמעות הדבר, הינה כי אותם בעלי עסקים עבריינים שפעלו במשך שנים בניגוד לחוק ופתחו את עסקיהם בשבת, חרף האיסור לעשות כן, יקבלו כעת "פרס" בדמות היתר רשמי לפתיחת עסקיהם בשבת, היתר שמקורו נובע מהפרת החוק על ידם בתקופה שקדמה לתיקון חוק העזר. וזאת, מבלי שהצורך הציבורי בכך (ואיזונו עם ערכים ומטרות ציבוריות אחרות) הובהר דיו.

29. לעומתם, אותם בעלי עסקים אשר הקפידו בשמירת החוק ונמנעו מלפתוח את עסקיהם בשבת, לכל הפחות יתקשו, בקבלת היתר בשל מגבלת מספר המרכולים והרחובות שנקבעה בחוק העזר.

30. בנסיבות אלו עולה לכאורה כי הפרת החוק שימשה אמצעי לעיצוב המציאות הנורמטיבית ולקביעת ההסדר המוצע. הדמיון בין מפת העסקים העבריינים לבין המפה שנקבעה בחוק העזר אינו מותיר מקום לספק. אמנם נציגי העיריה טענו בפנינו כי ישנו הבדל כלשהו בין המפות, אך כלשונו של השופט מ' חשין ניתן לומר כי "הבדל זה, אין הוא אך הבדל דק: הבדל דק-דק הוא, דק-מכל-דק, דק-על-דק-עד-אין-נבדק. מי הוא זה ואיזה הוא שיבדיל בין תכלת לכרתי ובין כלב לזאב לפני עלות השחר?" (ע"א 7504/95 גאנם יאסין נ' רשם המפלגות).

31. הליכה בדרך זו יש בה משום עידוד עבריינות ופעולה בניגוד לחוק. אין צורך להבהיר כי אין ביכולתה ובסמכותה של רשות מינהלית להתעלם מעבירות על החוק ובוודאי שאין ביכולתה לעודד פעילות כאמור. אשר על כן, אישור חוק העזר המוצע מנוגד לכלל בסיסי במשפט הקובע כי "אין חוטא יוצא נשכר", מנוגד לתקנת הציבור ועלול ליצור זילות לעקרון שלטון החוק שהינו הבסיס של כל מדינה דמוקרטית, ודי בכך כדי לפסול את פתיחת המרכולים המבוקשים בשבת.

32. הדברים עולים ביתר שאת מהוראת המעבר המוצעת בסעיף 11(ב) לחוק העזר, ולפיה במהלך תקופה שתיקבע על ידי ראש העיריה, ושלא תפחת מ-5 שנים ממועד כניסת התיקון לתוקף, יוכלו לקבל היתר שבת וחג גם עסקים שהיו קיימים ערב כניסתו לתוקף וששטח המכירה שלהם עולה על 800 מ"ר. הוראה כאמור נוגדת את תקנת הציבור ומבקשת ליתן עדיפות לאלה אשר עשו דין לעצמם ופעלו בניגוד לחוק, על פני שומרי חוק.

33. זאת ועוד. כאמור, בתאריך 19.5.14 ניתן פסק דין בעתירה מינהלית עת"מ 40673-02-14 שהוגשה כנגד העיריה בגין מסמך מדיניות האכיפה שגובש על ידה בעקבות פסק הדין בעע"מ 2469/12.

34. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע בפסק דינו כי ההבחנה שנעשתה במסמך המדיניות בין בתי עסק חדשים לבתי עסק ישנים (המתבטאת בהעדפת פעולות האכיפה כלפי בתי עסק חדשים, שנפתחו לאחר 25.6.13 בו ניתן פסק הדין בעע"מ 2469/12, לעומת בתי עסק ותיקים שנפתחו לפני תאריך זה) היא הבחנה בלתי סבירה וכי כללי האכיפה סותרים את תכלית חוק העזר ונגועים בחוסר סבירות קיצוני.

35. גם ההעדפה בסעיף 11(ב) לחוק העזר המוצע נגועה בחוסר סבירות.

36. ראה לעניין זה פסקה 23 לפסק הדין האמור: "עתה, יכולים אותם עבריינים רצידיביסטיים להמשיך במסורת הפרת חוק העזר בחסות הגורם הממונה על אכיפת חוק העזר (העירייה, היא ולא אחרת), בלא להיות חשופים לכל סנקציה בגין הפרתו של חוק העזר- לא קנס ובוודאי לא צו סגירה. במילים אחרות: לפנינו מצב שבו מסמך מדיניות אכיפה מקנה חסינות מכוח וותק עבריינות. הא ותו- לא."

37. דברים אלו שנאמרו על ידי בית המשפט לגבי מדיניות אכיפה, נכונים גם לגבי המוצע בסעיף 11(ב) לעיל.

38. בהקשר זה נציין כי לא מובהר בחוק כיצד יוחלט אילו מרכולים יקבלו היתר שבת באותו רחוב, ככל שהביקוש לקבלת היתר שבת יעלה על המספר המירבי של המרכולים שניתן לאשר לאותו רחוב. בפגישה שנערכה אצל השר הועלו על-ידי נציגי העיריה אפשרויות שונות (הגרלה/רוטציה), אך כל כלל כזה לא נקבע בחוק העזר עצמו.

39. בהתאם, לא ברור מהן אמות מידה לפיהן תבוצע חלוקת היתרי השבת, כאשר הביקוש יעלה על ההיצע.

40. באשר לסעיף 2(ג1) לחוק העזר בו מוצע להסמיך את ראש העירייה מעת לעת לשנות את הרשימות המנויות בתוספת הראשונה בהתייעצות עם ועדת ההנהלה, נציין כי סעיף זה מנוגד לכלל הקובע כי רשות מקומית איננה רשאית להעביר לאחר את סמכותה החקיקתית, בעיקר כל אימת שזו כרוכה בהפעלה של שיקול דעת בכלל ובנושאי מדיניות בעלי אופי אידיאולוגי בפרט. על המועצה של רשות מקומית לפעול בעצמה ולא לאצול מסמכויותיה לרשות מינהלית, ולו גם למי שניצב בראש הפירמידה, הוא ראש העיר (בג"ץ 347/84 עירית פתח תקווה ואח' נ. שר הפנים).

חוק שעות עבודה ומנוחה.

41. חוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי יום המנוחה השבועי לציבור היהודי הינו יום השבת.

42. שורשו של חוק שעות עבודה ומנוחה הינו בציווי ההיסטורי הלקוח מן המקורות: "שמור את יום השבת לקודשו". עם זאת, כאמור, אחת התכלית העיקריות של החוק בימינו הינה חברתית-סוציאלית: מתן זכות לכל אדם ליום מנוחה אחד בשבוע.

43. חוק שעות עבודה ומנוחה יוצר איזון בתוכו ומאפשר לשר הכלכלה שיקול דעת מוגבל באישור חריגים שונים ובלבד שאלה יהיו חיוניים בהפעלתם בשבת.

"12(א) שר העבודה רשאי להתיר העבדת עובד בשעות המנוחה השבועית, או בחלק מהן, אם הוא משוכנע שהפסקת העבודה למנוחה השבועית לכולה או לחלק ממנה, עלולה לפגוע בהגנת המדינה או בבטחון הגוף או הרכוש, או לפגוע פגיעה רבה בכלכלה, בתהליך עבודה או בסיפוק צרכים שהם, לדעת שר העבודה, חיוניים לציבור או לחלק ממנו".

44. הצעת חוק העזר מבקשת כאמור לאשר פריסה רחבה של חנויות למימכר מזון בהיקפים משמעותיים ברחבי הרשות המקומית, כאשר בוודאי על רקע היותה עומדת בסתירה לערכים הנוגעים לשמירת ימי המנוחה, לא הוסבר מדוע מדובר בסיפוק צרכים שהם חיוניים לציבור שלא ניתן ליתן להם מענה בפתיחתם של אותם עסקים במשך יתר ימי השבוע או בפריסה מצומצמת יותר מזאת המוצעת ושהתגבשה בעקבות הפרת החוק עד היום.

45. שאלה מרכזית נוספת המתעוררת לעניין תיקון חוק העזר היא כיצד מתיישב ההיתר לפתוח מרכולים וחנויות בשבת ובמועדי ישראל עם חוק שעות עבודה ומנוחה, בו נקבע בסעיף 9, כי "העבדת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12".

46. על פי הפסיקה, הסמכות הנתונה לעיריה מכוח פקודת העיריות בנושא פתיחת עסקים וסגירתם מתמצית בקביעת שעות של פתיחה וסגירה, אולם הסמכות להתיר עבודה במנוחה השבועית נתונה לשר העבודה (כיום שר הכלכלה) מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה (בג"ץ 347/84 עירית פתח תקווה נגד שר הפנים).

47. לאור האמור, ככל שלא הותר על ידי השר להעסיק עובדים בימי המנוחה במרכולים ובחנויות, לא ניתן יהיה להעסיקם.

48. בעלי המרכולים והחנויות לא יוכלו אף לפתוח בעצמם את עסקיהם בשבתות ובחגים, זאת לאור הקבוע בסעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה לפיו בימי המנוחה לא יעבוד בעל בית מלאכה בבית מלאכתו, ולא בעל מפעל תעשיה במפעלו, ולא יסחר בעל חנות בחנותו.

49. התעלמות מדרך מימוש חוק העזר, תוך הנחה כי המעסיקים יפעלו באמצעות עובדים שאינם יהודים, מהווה עצימת עיניים ברורה, אשר מוקשה מאד לקבלה, ובפרט כך לכל מי שמכיר את המציאות כהווייתה.

50. יתר על כן, גם בהנחה כי המרכולים יופעלו על-ידי עובדים שאינם יהודי מסתתרת אפליה בין בעלי העסקים הקטנים, אשר מתפעלים את החנויות שלהם באופן עצמאי ללא יכולת כלכלית להעסיק עובדים נוספים, ובין בעלי רשתות קמעוניות אשר יש באפשרותם לממן העסקת עובדים נוספים.

51. הדבר עלה גם בפגישה שנערכה בתאריך 19.5.14 בין נציגי העותרים, בעלי המכולות לבין השר וצוותו. בפגישה זו, טענו בעלי המכולות, בין היתר, כך:

"בעלי הרשתות הגדולות הגיעו לעיר הרבה אחרינו ופשוט דורסים אותנו… הם פותחים שבעה ימים בשבוע בלי בכלל להתייחס לחוק וזה נותן להם יתרון… כל מה שאנחנו מבקשים זה שוויון הזדמנויות";

"לנו אין כסף לעובדים שיפתחו את העסק במקומנו בשבת ולא כסף לשלם את הקנסות… אנחנו אנשים שעובדים יום יום מבוקר עד לילה ומרגישים שפשוט אונסים אותנו להפר את החוק…";
"…אנחנו כולנו אנשים חילונים שרק מבקשים שייתנו לנו יום מנוחה אחד בשבוע…".

52. הנה כי כן, הוראות חוק העזר המוצע פוגעות בשוויון ההזדמנויות המסחרי ומאפשרות תחרות בלתי הוגנת בין בעלי עסקים בעלי האמצעים ובין עסקים קטנים. הן מייצרות לחץ על בעלי העסקים הקטנים לפתוח את החנויות שלהם בשבת בניגוד לחוק, פוגעות ביום המנוחה שלהם ובזכותם לבלות עם משפחותיהם ביום המנוחה הכללי המשותף לכולם.

צביון השבת והשלכות רוחב.

53. ככלל על השלטון המרכזי לכבד את עצמאותו של השלטון המקומי ונבחריו. בשנים האחרונות אנו עדים להתחזקות מבורכת של השלטון המקומי, בין היתר, על-ידי העברת סמכויות נוספות בתחומים שונים מהשלטון המרכזי לשלטון המקומי, על פי הסמכות שניתנה לו בחוק.

דא עקא, סוגיות כגון זו שלפנינו אשר יש בה כדי להשפיע על צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – מחייבת בחינה של השלטון המרכזי.

54. חוק העזר המוצע פוגע בערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא פוגע במרכיב הדמוקרטי בכך שהוא יוצר זילות לעקרון שלטון החוק שהינו יסודי בכל משטר דמוקרטי, כפי שפורט בהרחבה לעיל. הוא פוגע במרכיב היהודי בפוגעו בצביון הלאומי והחברתי של השבת שהוא מרכיב של המרחב הציבורי.

55. חוק העזר המוצע פוגע באיזונים העדינים בדבר הפעילות העסקית המקובלת בשבת. תפיסה מאוזנת היא זאת, המביאה בחשבון את חשיבותה של השבת כסמל לאומי במדינת ישראל עבור הציבור הרחב, כמו גם את זכויותיהם ורגשותיהם של ציבורים שונים. אוכלוסיות אלה, אינן רק בני הציבור הדתי, אלא גם אנשים שומרי מסורת וחילונים אשר חשובה להם איכות החיים ומבקשים לשמור על אופיו של יום המנוחה השבועי היחיד.

56. בעוד שעד היום הפעילות העסקית המקובלת בשבת, היתה מיועדת בעיקר לפנאי, בילוי, תרבות ונופש, בא החוק המוצע, ומבקש לראשונה להתיר פעילות עסקית קמעונאית טהורה ומובהקת ברחבי העיר. מהלך זה מפר את קו הגבול העדין אשר שורטט משך שנים ומעביר אותנו מתחום העינוג לתחום המסחר.

57. תפיסה זו באה לידי ביטוי, בין השאר, באמנות חברתיות שונות, אשר ביקשו למצוא את האיזון הראוי בין דת ומדינה בישראל.

כך למשל באמנת גביזון-בן נון נכתב לגבי אופי הפעילות בשבת: "שמירת השבת כיום מנוחה מחייבת צימצום מרבי של ההקשרים שבהם תתקיים עבודה בשבת. עבודה בשבת תתקיים רק כאשר ורק במידה שהיא הכרחית לצורך שמירה על החיים, על הביטחון או על הבריאות, לתיחזוק או לתיפעול של מערכות חיוניות הפועלות באופן רציף, או על מנת לספק את צורכי היסוד של הפעילות שתתאפשר בשבת לפי סעיפים 4 ו-5. פעילות יצרנית, חקלאית, תעשייתית או מסחרית רגילה אינה נופלת למסגרת זו, ולא תתקיים בשבת…"

ראו גם את אמנת מימד-ביילין-לובוצקי שם נכתב לגבי הסדרי הפעילות בשבת:

מתוך עמדה יהודית המכירה בחשיבות יום השבת המשמש כיום מנוחה ושביתה מעבודה כעמוד תווך במסורת היהודית, ומתוך עמדה תרבותית וחברתית המכירה בחשיבותו של יום מנוחה משותף לכלל החברה ולמשפחה, תישמר השבת כיום המנוחה הכללי בישראל.

"לא תיפגע זכותו של אדם לעבודה כתוצאה מדרישות ביחסי עבודה לחלל שבת או מועד בניגוד לאמונתו. תעודד הפעילות הנעשית במכונים מיוחדים שמטרתם למצוא פתרונות לשמירת שבת;
תאופשר בשבת פעילות תרבות, נופש ובילוי, כולל בתי שעשועים, אתרי בילוי, מתקני נופש, ספורט וכדומה, הכל בהתחשב ברצונם של תושבי המקום;

כל פעילות יצרנית, עסקית ומסחרית אחרת תושבת במהלך השבת. עבודה בשבת תתקיים רק כאשר ורק במידה שהיא הכרחית לצורך שמירה על החיים, הביטחון או הבריאות, לתחזוק או לתפעול של מערכות חיוניות הפועלות באופן רציף, או על מנת לספק את צורכי היסוד של פעילות התרבות והנופש המוזכרת לעיל."

ראו גם את אמנת גביזון-מדן, שם הוקדש פרק שלם להצעות בנושא השבת בישראל. בפרק זה בהצעה מס' 4 נכתב כך:

לא ייאסר על מסעדות ובתי בילוי לפעול בשבת, בהקפדה על מסגרות של מיקום ושל רעש מתאימים. על מספר מוגבל של חנויות מכולת קטנות, תחנות דלק ובתי מרקחת לא ייאסר לפעול
בשבת. זיכיון לפעולה בשבת יכול שיינתן על בסיס תורנות, ויותנה באגרה מיוחדת. מסעדות, מוזיאונים ומקומות בילוי אחרים הפתוחים בשבת ישבתו יום אחר בשבוע…"

58. עינינו הרואות, הכלל אשר עובר כחוט השני בהסכמה הלאומית הרחבה בדבר פעילות בשבת הוא: פעילות תרבות, נופש ובילוי – כן; פעילות מסחרית – לא.

59. כמו לכל כלל, גם לכלל זה יכולים להיות יוצאים מן הכלל. אלה יכולים להיות למשל, התרת מסחר במתחמי קניות בשולי הערים, או בחנויות נוחות הנמצאות בתוך מתחם תחנות דלק, וכיוצא בזה.

60. על אף העובדה שנציגי העיריה ציינו בפגישה עם שר הפנים כי נקודת המוצא שלהם הינה כי "השבת אינה ככל יום אחר", לא נראה כי תפיסה זאת קיבלה את המשקל הראוי.

61. הדבר בא לידי ביטוי בעיקר נוכח תשובת נציגי העירייה, לשאלת שר הפנים אודות הצורך האמיתי הקיים בעיר בדבר פתיחת המרכולים בשבת. נציגי העיריה טענו, כי ישנו צורך כאמור, נוכח העובדה שהעיר מאופיינת באוכלוסייה צעירה, שמספרה גדל בשנים האחרונות, אשר רואה במרכולים הפרוסים בעיר, מעין "מזווה" לדירותיהם הקטנות.

62. אין ספק כי פתיחת חנויות למימכר מזון הינה נוחה לאוכלוסיה רחבה, אך ספק אם היא עולה כדי צורך חיוני. זאת ועוד: לא הונחה תשתית עובדתית שיש בה כדי לשכנע שנבחרה החלופה שפגיעתה בערכים אחרים היא המידתית ביותר.

63. תל-אביב, המפורסמת בשל היותה 'עיר ללא הפסקה', ואשר חרטה על דגלה את ערכי הסובלנות, החירות והשוויון הינה מקור לגאווה. הזכויות של הפרטים כצרכנים פוטנציאליים הינן יחסיות ואינן חזות הכל. כל זכות הינה זכות מוגבלת אשר יש ותיסוג לאחור כאשר היא מתנגשת עם ערכים, זכויות ואינטרסים חשובים אחרים אשר עומדים מנגד. לא פעם מימוש של זכות של ציבור אחד, פוגעת בזכותו של ציבור אחר. במקרים כאלה, יש למצוא את האיזון הראוי בין הזכויות המתנגשות.

64. עקרון יום המנוחה השבועי – הינו עקרון יסוד במדינתנו. זוהי מתנת העם היהודי לאנושות כולה. במשך ההיסטוריה אימצו עמים רבים נוספים עקרון זה.

65. עוד נזכיר, כי מדינות מערביות נוספות, כגון: גרמניה, צרפת, אוסטריה ואחרות, אשר חירויות הפרט הינן נר לרגליהן, מקפידות על אי קיום מסחר ביום המנוחה השבועי, למעט חריגים בודדים.

66. שמירת צביון יום השבת, וייחודו, בין היתר, על-ידי צמצום המסחר בעיר, מהווה אינטרס חשוב במעלה לציבור הישראלי ככלל ולציבור היהודי בפרט במדינתו.

67. ראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון בעע"מ 2469/12 (מוריס ברמר נ' עיריית תל אביב יפו):

"ואולם, תל-אביב אינה בארץ אחרת, וגם בה יש ציבורים המעוניינים בצביון משמעותי של השבת, והיא מחויבת לחוקי המדינה ולהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית. גם בתל-אביב יש לחפש את האיזון בין שני חלקי ההגדרה – "יהודית" ו"דמוקרטית", אך הרושם הוא שבמצב הנוכחי הזוית ה"דמוקרטית" דוחקת את רגלי הזוית ה"יהודית". כתזכורת משכבר הימים – בלא שבהכרח אנסה למתוח גזירה שוה גמורה – אביא מדברי ראש העיר הראשון של תל-אביב מאיר דיזנגוף, שלא נחשב "דתי" במובן הסוציולוגי, בעצרת בשנת 1933 לעניין חילול שבת בפרהסיה: "לדעתי צריכה היתה האסיפה להיקרא לאו דווקא מטעם הרבנות. אין כאן שאלה שבדת בלבד, אלא שאלה ציבורית ולאומית… לכל עם ועם יש מסורת של השקפות, אמונות, מנהגים – השומרת עליו, זהו צביונו של עם הנותן לו קיום… זקוקה היא העיר לחותם יהודי מיוחד" (מובא בספר השבת (ממך אליך), י' קפלון עורך (2010), 410)."

68. אכן, לייחודה של השבת בפרהסיה הישראלית יש רקע והקשר דתי, אך היא נשענת גם על אדנים תרבותיים, היסטוריים ולאומיים. השבת מהווה ביטוי מרכזי לזהות היהודית במובנה הרחב. ראו למשל את התייחסותו של המשורר הלאומי ח' נ' ביאליק ליום השבת:

"ארץ-ישראל בלי שבת לא תיבנה, אלא תיחרב, וכל עמלכם יהיה לתוהו. עם ישראל לא יוותר לעולם על השבת, שהיא לא רק יסוד קיומו הישראלי, אלה גם יסוד קיומו האנושי. בלי שבת אין צלם א-להים ואין צלם אנוש בעולם. אילו היתה העבודה תכלית לעצמה, הרי אין מותר לאדם מן הבהמה. כל עמי התרבות קיבלו מיד ישראל, בצורה זו או אחרת, את יום המנוחה, והיא שעמדה להם ללבוש צורת אדם במקצת. בלעדיה היו כולם עומדים בפראותם. השבת, ולא התרבות של תפוחי –הזהב או תפוחי –האדמה, היא ששמרה על קיום עמנו בכל ימי נדודיו… בלי שבת אין ישראל, אין ארץ- ישראל, ואין תרבות ישראל." (ח' נ' ביאליק, מכתב תשובה לחבר קיבוץ גבע, 11.5.1933).

69. הנה כי כן, השמירה על צביון השבת אינה עניין דתי בלבד, אלא לא פחות מכך עניין תרבותי, לאומי וחברתי חשוב במעלה, אשר יש חשיבות עליונה בשימורו.

70. לבסוף, אישור חוק העזר המוצע עלול להוות צעד משמעותי במדרון חלקלק בעקבותיו ילכו גם רשויות נוספות, שבסופו נראה כי אופי המסחר ביום השבת לא יהיה שונה מהותית מכל יום אחר במהלך השבוע. התרה של פעילות מסחרית, יש בה פוטנציאל להתרחבות עתידית שכן יהיה קשה להציב חיץ בין סוגי מסחר שונים המותרים ואסורים.

סיכומם של דברים.

71. חוק העזר המוצע בא להכשיר פעולתם של למעלה מ-300 בתי עסק למימכר מזון בגודל של עד 800 מטר, אשר משך שנים רמסו את חוק העזר ברגל גסה. בנוסף, החוק מעניק לראש העיר להתיר לפתוח בעתיד מספר נוסף, בלתי מוגבל, של בתי עסק נוספים וזאת מבלי שפורטו קריטריונים וללא צורך לקבל אישור ממועצת העיר.

72. חוק זה פוגע בצורה לא מידתית בערך השבת כיום המנוחה הכללי במדינת ישראל וחורג מן הכלל בדבר איסור מסחר בשבת בצורה בלתי סבירה.

73. נוכח כל האמור לעיל, הנימוקים כבדי המשקל אשר פורטו בהרחבה, החלטתי לאשר את סעיף ההגדרות המוצעות ל"חנות נוחות" סעיף 2(ג)(1) בדבר הסרת מגבלת השעות לפתיחת בתי קפה; סעיף 2(ג)(3) בדבר חנויות נוחות כהגדרתם בחוק העזר המוצע; סעיף 2(ג)(4) – בדבר פתיחת חנויות במתחמים המפורטים בסעיף 4 לתוספת הראשונה לחוק המוצע; סעיף 2(ג)(5) – תוך השמטת ההתייחסות ל"מרכול"; את התיקונים לסעיף 8 וכן את סעיפים 2 ו-4 לתוספת הראשונה לחוק העזר המוצע. בנוסף, אני מאשר את סעיף 2(ג)(2) בדבר ההסדרה של בתי המרקחת אשר לא שונתה לעומת חוק העזר הקודם.

74. החלטתי לפסול את סעיף 2(ג)(3) לעניין פתיחתם של מרכולים ברחובות העיר; את סעיף 2 (ג) (5) בכל הנוגע ל"מרכול"; את סעיף 2(ג1) אשר מסמיך את ראש העיריה להוסיף או לגרוע מהרשימות המרכולים, הרחובות והמתחמים; את סעיף 11(ב) בדבר היתר לעסקים אשר גודלם למעלה מ-800 מטר ואת סעיפים 1 ו-3 לתוספת הראשונה לחוק העזר המוצע.